罪刑法定是宪法确立的刑事司法基本原则，同时也是宪法确认的基本权利。

[18]因此，对职业自由限制的审查应该按照职业执行自由的限制、主观许可要件的限制和客观许可要件的限制分别确定强弱不同的审查密度。{16}在升学率仍是学校命脉、分数仍是升学的硬杠杆下，家长的需求、校方的默许都使得有偿补课难以根除。

然正如正文所论，教育部制定的《中小学教师职业道德规范》仅是要求教师自觉抵制有偿家教，而非不得从事有偿补课，因此，《办法》对在职教师有偿补课设定法律责任就缺乏相应的行为模式依据。参见焦新：《别踩红线，否则后果很严重》，《中国教育报》2015年7月7日第003版。只不过，正当程序的内容须结合权力行为的性质、效果等在个案中具体确定。综上所论，教育部制定、出台的有偿补课禁令并无坚实的上位法依据[11]，或者说，其违反了《宪法》第90条第2款和《立法法》第80条第2款规定的侵害保留意义上的法律保留规定。同时，其还基于规范制定者向基本人权领域逼近时，他必须将基本人权在社会秩序上的意义作出规范的出发点的原则，将职业选择自由的限制进一步区分为职业选择的主观许可要件限制和职业选择的客观许可要件限制。

因此，无论是参考美国的三重审查基准还是借鉴德国的三层密度审查标准，在对有偿补课禁令的明确性审查方面，我们应该选择的是宽松审查基准，该基准要求秉持专业人士立场，在判断尺度方面适用理解可能性、预见可能性与司法审查可能性。尽管因在线辅导乃新生事物未被明确列入以上规定之中，却可归属于该规定所禁止的在校外社会力量办学机构兼职从事学科类教学、文化补习并从中获取报酬之列。[32] 相对而言，文官的概念则较为宽泛。

所有义务都约束着（人类的）良心并有赖于与心灵相联结，以便我们不是出于对惩罚的恐惧，而是出于理性对‘何为正当的一种领悟来履行义务。2、对最高统帅权的规范 第一，对最高统帅权的两种表述方式。这是在战争时期作为最高军政首脑负责引领战争走向胜利的权力，具有战略性、全局性、综合性的特点。[19]该条规定总统以国防和安全委员会的决策为基础统率军队。

就此而言，探究八二宪法上党对军队绝对领导的表达方式和内在优越性、人民代表大会制度下军事权的规范配置、军民融合式发展的宪法依据和制度保障等问题，不仅能推进我国的宪法发展和治国强军伟业，还能对世界宪法文明的多元化繁荣提供借鉴和助益。[22]参见[日]杉原泰雄：《宪法的历史——比较宪法学新论》，吕昶、渠涛译，社会科学文献出版社2000年版，第37-38页。

而国防组织的设计又使得文职总统、文职国防部长容易被总揽军政、军令的参谋总长架空。虽然暴力不能产生任何幸福感或社会价值，它引发的心灵恐惧感、肉体支配关系却能强行改变他人的意志。如印度宪法第53条、《阿尔巴尼亚共和国宪法》第169条等。[7]在这种意义上，宪法上的军事权是通过符合立宪价值、宪法规范的方式组织起来的，以维护立宪政体为目标的军事权。

结合宪法原理，可以挖掘其背后的主权构造、理性预设和价值来源等。[37] 在制度设计和具体操作层面，这项原则要求文职的最高统帅处于军令、军政命令链条的顶端，而不能够由军人同时掌握两者。随后，英国宪法发展背后折射出的法治、民主价值经由启蒙思想和法国大革命得以升华、传播。各国宪法通常将它赋予在国家内部承担最高政治责任的文职政府首脑，主要包括总统、内阁总理等等。

在这一意义上，宪法所折射出的价值关怀、制度规律和历史经验值得我们审慎对待。一旦进行正规战争，胜利者几乎准是代表政府的党派。

武装力量是由军人构成的、具有上下级科层结构的战斗组织。[36][美]米利特等：《美国军事史》，张淑静等译，解放军出版社2014年版，第52页。

也就是说，总统只具有宏观的战争领导权，却并不参与具体的军队管理指挥。在实际决策方面它要受到最高统帅权的巨大影响。宪法作为根本法的含义被空洞化了。[40]参见魏晓阳：《制度突破与文化变迁 透视日本宪政百年历程》，北京大学出版社2006年版，第121-135页。很明显，契约论基础上的国家不再是一个先在性的实体，而是建立在政治同意基础上的、为实现个体生存而设定的虚拟人格。他将国家战争与和平的权力定义为政治社会对不属于这个社会的任何人对于这个社会的任何成员所造成的损害进行处罚（punish）的权力。

这些权力规范是宪法原理在军事领域的投射，指向公民军事义务的内容边界、武力存在的正当性、军事暴力的政治定位、军事职业与文官系统的关系等重大问题。[60]从这个角度，执行自然法的兵役义务被赋予了某种道德努力的内涵，人类也被置于自然法阐释者、塑造者的积极地位之上。

第四，军事组织、国防组织的法律保留。五职权说是指落实主权意志、统帅本国武装力量作战以取得战争胜利的战争统帅权，为战争提供财力、物力支持的战争保障权，以及分别决定、宣布和结束战争状态的战争决定权、战争宣布权、战争结束决定和宣布权。

[31]亨廷顿认为掌管社会暴力、维护集体安全的职责使军官秉持一种以人性恶为基础的、霍布斯式的现实主义哲学观。自然权利也并不包括胡作非为、随意使用暴力的权利。

[38]See Samuel P. Huntington, The Soldier and the State: The Theory and Politics of Civil-Military Relations, Belknap Press, 1981, p.186. [39]参见陈新民：《军事宪法论》，扬智文化出版有限公司2000年版，第28-34页。这就意味着最高统帅在制定军事策略的过程中首先是向民意机关、文职政府负责的。[18]少数国家为了在灵活性与规范性之间取得平衡，对最高统帅权的组织形式、职权范围等进行了立法保留。依据克劳塞维茨的经典理论，武力只是政治的一种工具，国家运用武力的活动包括政治要素、谋略要素、手段要素三个方面：[14]（1）武力启动权是战争的政治要素。

唯有通过军事组织国家才能对敌人输出暴力、瓦解敌方意志。文官治军原则指向的实际是日常政治与军事之间的某种联系，即通常所说的军政关系、文武关系（civil-military relation）。

[43]相对实体控制而言，它更强调决策主体的不同特点、职权的分阶段性等，从而在权力控制、军事效率之间谋求平衡。这是规范和限制军事权的重要保障。

绝大多数国家采取这种模式。对此，霍布斯首次试图将政治哲学置于科学基础之上，从人的本能、情感中推导出政治权力和社会生活的准则。

[64] 五、结语 谋求通过宪法的军事治理是任何旨在维系国际和平秩序、遏制战争暴力、建构正义武力的国家都绕不开的话题。（2）领导国家安全和防御会议。[63] 第三，武力的外部运用也应当限定在正义、必要范围内。[64][法]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第30页。

[5] 当然，军事权的政治性也暗示出它的危险性和宪法规范的必要性。据此，宪法的表述包括两种：（1）设置了统帅职位。

（5）提议在国际部队中军队的使用。总统作为最高统帅其权威实际并不超过作为邦联的首席陆海军上将对于陆海军的最高统辖和指挥权。

3、军队指挥命令权，即指挥常备军完成具体军事目标的权力。（3）向最高拉达提交关于宣布战争状态的呈文，以及在国家遭受武装侵犯时做出关于动用武装力量的决定。

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